鞍山東方鋼構橋梁有限公司與中國三冶集團有限公司定作合同糾紛二審民事判決書

摘要：原一審判令支付違約金900萬元，我所二審接受委托后，通過上訴發回重審，再審改判違約金為181萬元并以欠付工程款抵銷，為當事人挽回經濟損失718萬元。

鞍山東方鋼構橋梁有限公司、中國三冶集團有限公司定作合同糾紛二審民事判決書

審理法院： 遼寧省高級人民法院

案  號： （2019）遼民終867號

案  由： 定作合同糾紛

裁判日期： 2019年12月31日

遼寧省高級人民法院民事判決書（2019）遼民終867號

上訴人（原審被告）：鞍山東方鋼構橋梁有限公司，住所地遼寧省鞍山市高新技術產業開發區東慶街**。

法定代表人：鄭永會，該公司董事長。

委托訴訟代理人：羅玉芳，該公司職員。

委托訴訟代理人：王懿，遼寧瀛如律師事務所律師。

被上訴人（原審原告）：中國三冶集團有限公司,住所地遼寧省鞍山市立山區建材路**法定代表人：代貴雪，該公司董事長。

委托訴訟代理人：林琳，遼寧同方律師事務所律師。

上訴人鞍山東方鋼構橋梁有限公司（以下簡稱“東方公司”）因與被上訴人中國三冶集團有限公司（以下簡稱“三冶公司”）定作合同糾紛一案，不服遼寧省鞍山市中級人民法院（2016）遼03民初8號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年4月26日立案后，依法公開開庭審理了本案，東方公司的法定代表人鄭永會、委托訴訟代理人羅玉芳、王懿，三冶公司的委托訴訟代理人林琳到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

東方公司上訴請求：1.撤銷原判，駁回三冶公司訴訟請求。2.訴訟費由三冶公司承擔。事實與理由：一、一審判決置《關于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條于不顧，采信以捏造的假合同為依據作出的司法鑒定報告，嚴重破壞司法公信力。司法鑒定依據的《履帶吊租賃合同》系惡意捏造，大連工商局調取檔案資料證實，2010年6月21日，自然人劉洪梅、張其躍申請登記設立“大連鑫祥機電安裝工程有限公司”，法定代表人劉洪梅，營業范圍為各類工程安裝并不涵蓋吊車租賃業務。三冶公司于2011年9月1日與劉洪梅、“大連鑫祥建筑工程有限公司”簽訂《履帶吊租賃合同》，其稱是2011年9月1日進場，2012年6月28日撤場，歷時278天，但“大連鑫祥機電安裝工程有限公司”卻是在2012年11月6日才更名為“大連鑫祥建筑工程有限公司”的，這是吊裝完成一年半以后的事了，證明該合同系捏造，據此作出的鑒定結果不應采信。二、三冶公司與遠大集團簽署的鋼檁條的位置分部深化設計《技術服務分包合同》與本案無關，不應采信。因哈院（G施改1）-33已明示膜的施工圖設計要由膜施工單位自行設計，而檁條是膜的支撐連接件，當模施工圖設計完成后，即滿足了鋼檁條的定位條件，上述合同本就是膜的中標單位遠大集團份內應完成的工作，無需花錢。三冶公司作為央企，卻將30萬元匯到私人銀行卡上結算，證明上述合同與本案無關。三、一審認定東方公司工期違約是錯誤的。1.三方協議書是分包合同的第一組成。三方協議約定開工日期為2011年4月1日，竣工日期為2011年8月29日，日歷工期150天。分包合同約定開工日期為2011年8月10日（具體以三冶公司書面通知為準），竣工日期為2011年10月28日，日歷工期80天。兩份合同均為虛擬工期，約定具體開工日期以三冶公司書面通知為準，“書面通知”是確認開工日期唯一有效合法的書證。東方公司從未收到三冶公司的“書面通知”，事實上開工日期為2011年10月4日，即從第一車鋼構件運到大連體育場開始，此時已經比三方協議約定的竣工日期晚37天了，顯然三方協議和分包合同約定的合同工期并無實際意義，工期違約不能成立。2.分包合同第十三條約定：雙方按照合同約定的合同價款及價款調整方式，進行初步工程結算，最終以本工程竣工驗收后通過業主方財政審計為準。三冶公司于2015年12月工程結算，獲大連財政審計通過，三冶公司實際超出合同工期632天，財政審計沒有追究和扣錢，結算中反而比中標價增加了6000余萬元，而東方公司構件制作工期僅用了97天，強加給其的工期違約之責不能成立，三冶公司無權主張扣減加工款。四、由已生效的（2013）鞍民三初字第9號民事判決推演東方公司違約極其錯誤。1.該判決認定“三冶公司支付工程款未達到合同約定比例的原因，系大連建設撥付給三冶公司的工程款比例為完成工程量的50%，未達到合同約定的70%。因此三冶公司向東方鋼構支付的工程款雖未達到合同約定的70%，亦不構成違約?！闭f明大連建設未按約定支付工程款，而一審法院卻錯誤的理解為三冶公司在付款上并不存在違約行為，反證東方公司必然違約的錯誤結論。2.該判決查明三冶公司、東方公司均未足額收到工程款。在合同相對方拖延付款的情況下，東方公司沒有義務墊款施工。分包合同中并未約定業主付款不到位，東方公司也必須連續供貨，不算三冶公司違約。但基于此為亞運會工程，東方公司出于大局考慮，克服資金壓力完成了鋼結構的制作，但至今未收回全部工程款。3.案涉工程延期的根本原因系發包方大連體育中心開發建設投資有限公司未按合同約定如期支付工程款，三冶公司應向大連體育中心開發建設投資有限公司主張權利，而非向東方公司要求賠償。五、三冶公司所提供的幾份合同的相對方均未到庭，僅憑幾份合同無法確認合同相對方是否為案涉工程設備及人工的提供者。東方公司在庭審中多次向法庭申請合同相對方出庭均未得到允許。合同相對方出具的幾份情況說明中，均有對損失“一直未給予結算確認”字樣，說明三冶公司并沒有對幾位相對人給付賠償金，故在三冶公司并未發生實際損失的情況下，其索賠請求違背合同法第一百一十三條規定，不具有合法性。補充意見：一、雙方簽訂的《分包合同》是一份標準建筑施工合同。（一）東方公司是2001年首批榮獲國家實施建筑鋼結構專業施工資質28家建筑施工企業之一，也是當時東北地區唯一擁有鋼結構建筑施工專業承包一級和設計甲級資質的專業公司。（二）鋼結構加工制作工程，嚴格受《建筑法》等相關法規調整。（三）分包合同是名稱與內容一致的標準的建筑施工合同。法院如不能確定合同性質為建設工程施工合同，東方公司申請法院向最高人民法院請示后予以確認。二、干活應給錢，東方公司活干完了8年，至今未拿到應得工錢，還承擔了近800萬元巨額工期違約賠償金，這是一起虛假訴訟案。（一）三冶公司作為央企偽造證據，與大連鑫祥建筑工程有限公司簽署的《大連體育場履帶吊車租賃合同》是一份虛假合同，據此作出的司法鑒定不應作為定案依據，三冶公司和一審法官涉嫌刑事犯罪。（二）強加于東方公司以工期違約為由的巨額賠款不能成立。分包合同中的工期是依據大連體育中心、悅達公司、三冶公司三方簽訂的中標書中載明的工期簽訂的，三方協議中特別注明“以實際開工日期為準”，分包合同特別注明“具體開工日期以甲方書面通知為準”，書面通知是本案確認開工日期最為合法有效的證據，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第五條第一款規定：當事人對建設工程開工日期有爭議的，人民法院應當分別按照以下情形予以認定：（一）開工日期為發包人或者監理人發出的開工通知載明的開工日期。迄今為止，東方公司從未收到三冶公司及監理人的書面通知，既然沒有開工日期，也就不存在工期違約。事實上大連體育場工程三冶公司實際完成工期已超出合同工期632天，發包方并未讓其承擔任何工期違約罰款，而東方公司工期僅用了89天，卻要承擔巨額工期罰款有違公平。（三）（2013）鞍民初字第9號民事判決恰恰說明了誰是真正的違約人，該案爭論焦點只局限在工程進度款是否應撥付至70%，判決書的結論為三冶公司已給付東方公司工程款的比例達50%，恰恰證明三冶公司與發包方違約支付工程款的事實。一審法院卻歪曲該民事判決內涵，判令東方公司承擔巨額工期違約金。分包合同明確約定，三方協議、中標通知書、招標書、投標書均為合同的組成要件?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十條規定：當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致的，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據，人民法院應予支持。三冶公司中標書與合同的工程價款為14100萬元，截止2012年9月，發包方已支付其工程價款9600萬元，已達到招標合同約定進度款的70%。東方公司已完工程造價約2980萬元，至訴訟之日止僅收到1450萬元工程款，比例僅為48.65%，三冶公司違反法律規定和合同約定。

三冶公司辯稱：一審判決認定事實清楚，證據確實充分，適用法律正確，請求二審法院駁回東方公司的上訴請求。東方公司所提到的履帶吊租賃合同內容真實有效，雙方存在真實的租賃關系及租賃事實，且一審判決并未采信該合同，其采納的鑒定機構的意見是按照市場詢價評估的設備使用費，并未依據該份租賃合同。雙方簽訂的分包合同第二條明確檁條的深化設計屬于合同內容。第十五條約定東方公司應按時按序給三冶公司提供鋼構件，三冶公司一審提交的合同約定與實際履行對比表以及相關證據能夠明顯的證明東方公司存在違約情形。三冶公司并不存在違約付款的情形，該事實已經2014年7月9日一審法院作出的（2013）鞍民三初字第9號民事判決予以認定。

三冶公司向一審法院起訴請求東方公司給付900萬元違約金，并與工程結算后三冶公司應當給付的工程款抵銷。事實和理由：2011年4月1日，三冶公司與大連體育中心開發建設投資有限公司、大連悅達建設工程集團有限公司三方簽訂一份建設工程施工合同，約定三冶公司承包大連市體育場及配套服務設施工程——鋼結構工程。合同工期150天，自2011年4月1日至2011年8月29日。合同價款為141115448.63元。承包人工期每拖延一天，承擔合同價款1‰的違約金。2011年6月18日，三冶公司與東方公司簽訂《大連市體育場及配套設施服務工程鋼結構加工制作工程分包合同》,約定三冶公司將大連市體育場及配套設施服務工程——B區、C區鋼結構深化設計、原材料采購、加工制作、裝車項目發包給東方公司，工期80天，自2011年8月10日至2011年10月28日。東方公司未按時、按順序交付合格的鋼構件，工期每拖延一天，承擔三冶公司與業主簽訂合同價款0.1%的違約金。后東方公司未按照約定時間交付鋼結構，自2011年10月1日起至2012年1月17日止，累計遲延交付109天，應按照合同約定比例支付違約金15381583.9元。

一審法院認定事實：2011年3月21日，鞍山東方鋼結構有限公司（現更名為鞍山東方鋼構橋梁有限公司，即本案被告）與三冶公司簽訂合作協議一份，約定由雙方共同參與大連市體育場館工程投標。若中標，三冶公司將該工程涉及鋼結構制作工程的二分之一工程量交與東方公司施工。2011年4月，三冶公司與大連體育開發公司簽訂建設工程施工合同一份。約定：由三冶公司承包大連市體育場及配套服務設施工程——鋼結構工程施工，工程承包范圍是鋼結構工程施工。工程總量約9000噸。合同工期150天，自2011年4月1日至2011年8月29日。合同價款141115448.63元。組成合同的文件為：本合同協議書、本合同專用條款、本合同通用條款、圖紙、工程量清單等。在專用條款中雙方約定：承包人提供履約擔保后施工階段，按當月完成工程造價的70%撥付工程款，于每月工程量報告審核后15個工作日內支付；工程竣工驗收合格并交付竣工資料后30日內，支付至合同總額的80%，經驗收達到投標承諾的質量目標且工程結算經財政審核通過后，一年內支付至決算價款的90%；其余工程決算價款的10%作為工程質量保修金，待工程保修期滿后如無質量問題30日內支付（無息）。在通用條款中約定：承包人應當在合同價款調整因素出現后14天內，將調整原因、方法及金額以書面形式通知工程師，工程師確認調整金額并經發包人同意后作為追加合同價款，與工程款同期支付。工程師收到承包人通知后14天內不予確認也不提出修改意見，視為已經同意該項調整。有關合同價款及調整的文件均須經注冊造價工程師（或造價員）確認，并應簽字和加蓋造價工程師執業（或造價員從業）專用章。2011年6月18日，三冶公司與東方公司簽訂《大連市體育場及配套設施服務工程鋼結構加工制作工程分包合同》（即分包合同）。約定：工程名稱是大連市體育場及配套服務設施工程——鋼結構工程，建筑面積12.8萬平方米。工程承包范圍是大連市體育場及配套服務設施工程——B區、C區鋼結構制作，包括所有鋼結構深化設計，B區、C區鋼結構原材料采購、（滿足經三冶公司允許的制作分段要求）加工制作、并負責裝車。開工日期2011年8月10日，具體開工日期以三冶公司書面通知為準，竣工日期同年10月28日，總日歷天數80天。合同價款43188281.68元，制作費按三冶公司投標報價，扣除上繳三冶公司總額3.8%的總包管理費等，隨工程進度收取，轉工程款時扣除。該工程采用工程量清單計算規則：《建設工程工程量清單計價規范》，每月25日前向三冶公司提供本月實際完成的工程量及含工程造價預算書的報告三份。工程款支付按甲方（指三冶公司）與業主（指大連體育開發公司）和總包單位簽訂的合同付款方式的有關約定執行。按業主支付工程款項的時間到帳后同比例支付東方公司工程款，不得截留。該工程無預付款。東方公司提供合同總額10%的履約擔保后，施工階段按當月完成工程造價的70%撥付工程款；工程竣工驗收合格并交付竣工資料后，支付至合同總額的80%，經驗收達到投標承諾的質量目標且工程結算經財政審核通過后，一年內支付至決算價款的90%。其余工程決算價款的10%作為工程質量保修金，待工程保修期滿后如無質量問題無息支付。關于違約責任約定：東方公司未按時、按順序交付合格的鋼構件，工期每拖延一天，東方公司承擔三冶公司與業主簽訂合同價款0.1%的違約金。若因東方公司自身原因未能按期按序交付構件，工期連續延期超過15天（含15天），三冶公司可以隨時減少后續東方公司的工程量，東方公司承擔違約責任。雙方在該合同中列明了《分部分項工程清單表》和《大連體育場環桁架進度計劃》?！洞筮B體育場環桁架進度計劃》對于東方公司制作的所有主桁架、環桁架的施工期限均作出了具體的約定。上述合同簽訂后，東方公司于2011年9月開始施工，至2012年1月17日結束施工。東方公司并未完成合同約定的全部施工內容，剩余部分已由三冶公司另行委托案外人施工。東方公司在施工期間并未按照《大連體育場環桁架進度計劃》中約定的期限按時、按序完成結構件的制作加工，其中環桁架5-CHJ-25、5-CHJ-26、5-CHJ-27、5-CHJ-28合同約定的工期（按照雙方在進度計劃表上約定的在原定工期基礎上順延一個月認定）均為2011年9月26日至10月1日，但東方公司未能如期完工，其實際完工時間5-CHJ-25、5-CHJ-26為2011年11月21日，比約定工期延期51天；5-CHJ-27為2011年12月5日，比約定工期延期65天；5-CHJ-28為2011年12月17日，比約定工期延期108天，除此之外，其他構件還有不同程度的延期情況。另查，在東方公司施工期間，原、被告雙方分別于2011年10月14日、11月2日在東方公司三樓辦公室就東方公司的施工進度問題、資金問題和產品質量問題召開聯席會議，均形成了書面的會議紀要，雙方均有參會人員在會議紀要上簽字確認。2011年10月14日的會議紀要主要記載，東方公司首批構件出廠日期是9月27日，目前尚有部分構件未完成，東方公司承諾在2011年10月16日完成C區桁架，在2011年11月30日完成B區桁架；對于東方公司提出的材料采購資金問題，三冶公司承諾會后第3天給予解決；三冶公司再次提出，對于滯后的工期，要求東方公司采取措施抓緊施工，以滿足合同工期要求。2011年11月2日的會議紀要主要記載，東方公司明確提出不能完成合同約定的工期，三冶公司要求東方公司履行2011年10月14日會議承諾的工期；三冶公司再次提出，對于滯后的工期，要求東方公司采取措施抓緊施工，以滿足合同工期要求，如果東方公司再次不能按期完成，三冶公司將嚴格按合同相關條款，追究違約責任，把后續工程量拿出另行安排施工。另查，東方公司在施工期間分別于2011年9月27日、10月21日、11月22日、12月25日及2012年1月13日給三冶公司出具付款聯系單、大連體育場分包形象進度工程量確認單，三冶公司兆爾鋼分別在確認單上簽字確認已完成施工量。其中：2011年12月25日的工程量確認單上，兆爾鋼寫明：實物量已完成，注：有縫代無縫的手續應速辦理。2012年1月13日的工程量確認單上，兆爾鋼寫明：實物量應完成，請按照SYDL-026,-027的工作聯系單和10月23日李云鵬總工的意見辦理有縫代無縫等相關事宜。根據上述確認單，東方公司完成工程量總計2701.375噸，按照東方公司自己的計算，折合工程款為28912981元，三冶公司確認東方公司完成工程量折合工程款為2800萬元。東方公司于2011年9月27日向三冶公司下屬的大連項目部以付款聯系單方式催收工程進度款3923819元，三冶公司于同年10月17日給付東方公司400萬元；東方公司于同年10月21日又以上述方式催收工程進度款3504688元，三冶公司于同年11月18日給付東方公司350萬元；東方公司于同年11月25日催收工程進度6409247元，三冶公司于2012年1月6日給付500萬元；東方公司于2011年12月25日催收工程進度款3246560元，三冶公司于2012年12月27日給付200萬元；東方公司于2012年1月13日又以上述方式催收工程進度款3084773元，三冶公司未付。截止2012年12月末，東方公司共收到三冶公司陸續撥付的工程款共計1450萬元。另查，2012年10月17日、2013年1月21日，東方公司向三冶公司的大連項目部發函，主要內容是向三冶公司催要工程進度款，其中，2013年1月21日函的主要內容是：一、2011年6月，雙方約定簽署了大連體育場構件加工合同，合同總金額43188281.68元。我公司于2011年10月-12月末期間已將桁架部分構件全部運至現場，完成鋼構總量：2713噸，總價：2968萬元。其中檁條與馬道貴方未經我方同意，擅自外委其他單位加工，屬嚴重合同違約，同時違背貴我雙方之前簽訂的各施工50%的合作協議內容。二、按合同有關付款方式的約定，進度款為已完成工程量的70%，但截止2011年12月貴方僅支付我方構件款1250萬元，為合同價款的42%。但由于建設方后續工程款未能及時支付，我公司仍然信守合同約定未向貴方催要工程款。三、2012年12月末，建設方向各參建單位均支付已完工程量工程價款的70%，貴方扣除規費及總包服務費后的合同總價款為13546萬元，建設方累計已支付貴方8415.7萬元，扣除貴方未完成的馬道和D區檁條，實際支付的工程款已達70%。12月末，我方去貴方要款，貴方以建設單位只支付工程款的50%為由，僅支付我方工程款200萬元，至此貴方累計支付我方工程款僅為49%。根據雙方“業主支付工程款項的時間到帳后同比例支付工程款，不得截留”約定，貴方未按約定支付我方工程款。2013年1月17日，建設方又支付貴方工程款900萬元，累計支付9315.7萬元?，F我方要求貴方嚴格履行合同，按約定支付我方工程款至70%,即尚應支付我方工程款628萬元。三冶公司的大連項目部針對東方公司2013年1月21日的函，于同年1月24日給東方公司回函稱：一、關于進度款支付問題。截止2011年12月25日，我方收到建設單位的工程進度款比例為37%，付給貴方的比例為45%。截止2012年累計撥款比例至52%，支付貴單位至52%。2013年業主支付的900萬元，其中包含我單位新簽訂的工程合同預付材料款600萬元，去除上述因素撥款比例為54%（備注：貴公司承接合同部分價款暫結約為2800萬元，未扣除貴公司按合同約定遲交構件，嚴重影響安裝的違約處罰及有關構件質量罰款）。關于工程內容問題、工程交工問題回函中亦予以答復。另查，東方公司于2013年3月21日就本案訴爭工程項目向一審法院起訴三冶公司，以三冶公司在已經足額收到訴爭工程項目業主和總包單位撥付的已完工程量70%價款的情況下，未履行雙方關于同時同比例給付東方公司合同價款的約定，私自截留了5669087元的進度款，要求三冶公司給付進度款5669087元及利息。一審法院于2014年7月9日作出（2013）鞍民三初字第9號民事判決書，認定三冶公司已按雙方合同約定同比例將工程進度款全部撥付給東方公司，東方公司沒有證據證明三冶公司已收到70%的工程進度款，東方公司要求三冶公司同比例給付70%的工程進度款證據不足，判決駁回東方公司的訴訟請求。該判決現已發生法律效力。另查，三冶公司申請，一審法院委托遼寧長城工程造價咨詢有限公司對因東方公司違反合同約定遭受的經濟損失（設備使用費、人工費及額外設計費）進行司法鑒定。遼寧長城工程造價咨詢有限公司于2017年11月21日作出遼長城（2017）007號《中國三冶集團有限公司大連體育場及配套設施服務工程設備使用費、人工費及額外設計費鑒定報告》，鑒定結論為：1、設備使用費單價以中國冶集團有限公司與大連鑫祥建筑工程有限公司簽訂的《履帶吊租賃合同》為依據計算的人工費、設備使用費及額外設計費總額為：9710600元（大寫：玖佰柒拾壹萬零陸佰元整）。2、設備使用費單價以市場詢價為依據計算的人工費、設備使用費及額外設計費總額為：7083300元（大寫：柒佰零捌萬叁仟叁佰元整）。因一審法院對三冶公司提供的與案外人大連鑫祥建筑工程有限公司簽訂的《履帶吊租賃合同》不予采信，故一審法院認定中國三冶集團有限公司大連體育場及配套設施服務工程設備使用費、人工費及額外設計費為7083300元。并于2018年1月24日作出《關于對中國三冶集團有限公司大連體育場及配套設施服務工程設備使用費、人工費及額外設計費鑒定報告的意見的回復》。

一審法院認為，依法成立的合同受法律保護。三冶公司與東方公司簽訂的《分包合同》，系雙方當事人的真實意思表示，不違反法律、行政法規的強制性規定，合法有效。雙方當事人均應當按照約定全面履行自己的義務。依照雙方合同約定，三冶公司負有按照合同約定給付東方公司合同價款的義務，東方公司負有按照合同約定向三冶公司交付合格的鋼構件的義務。合同中約定工程款的支付方式為按三冶公司與業主和總包單位簽訂的合同付款方式的有關約定執行，按業主支付工程款項的時間到帳后同比例支付東方公司工程款，不得截留。依據雙方合同約定及已經發生法律效力的（2013）鞍民三初字第9號民事判決書的認定，三冶公司已按雙方合同約定同比例將工程進度款全部撥付給東方公司，在付款上不存在違約行為。依照雙方合同約定，東方公司應當按照《大連體育場環桁架進度計劃》按時、按順序向三冶公司交付符合國家相關標準、規范及設計要求的約定的鋼構件，但東方公司在施工期間并未按照《大連體育場環桁架進度計劃》中約定的期限按時、按順序完成鋼構件的制作加工，存在普遍的延期完工情況。東方公司延誤工期的行為，違反雙方合同約定，應當依約承擔違約責任。雖然雙方當事人約定了違約金的標準，但根據本案的實際情況，違約金應以三冶公司的實際損失為準。經遼寧長城工程造價咨詢有限公司作出的遼長城（2017）007號《中國三冶集團有限公司大連體育場及配套設施服務工程設備使用費、人工費及額外設計費鑒定報告》，因東方公司誤工給三冶公司造成人工費、設備使用費及額外設計費損失的總額為：7083300元，故對三冶公司主張900萬元違約金中的合理部分支持。關于東方公司主張存在延期支付工程款，引起工期延誤的原因在三冶公司，相應順延工期，三冶公司無權據此要求違約金一節，因東方公司沒有提供充分證據證明引起工期延誤的原因在三冶公司，三冶公司依據雙方簽訂的《分包合同》關于違約責任的約定，向東方公司主張權利，符合法律規定，對于東方公司的此節主張，不予支持。關于東方公司主張三冶公司逾期支付進度款，東方公司有權自2011年12月10日停工，三冶公司應當承擔違約責任一節。依據已經發生法律效力的（2013）鞍民三初字第9號民事判決書的認定，三冶公司在付款上并不存在違約行為，故對東方公司的此節主張，不予支持。關于東方公司主張在三冶公司沒有支付工程款的情況下，墊付工程款，資金被占用，給其造成損失一節，因雙方對墊付工程款沒有約定，且其并未提出反訴，故不予審理。綜上，一審法院依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條、第一百一十四條之規定，判決：被告鞍山東方鋼構橋梁有限公司給付原告中國三冶集團有限公司違約金7083300元，該款項在雙方結算時與原告應支付被告的工程款予以抵銷。案件受理費74800元，由原告中國三冶集團有限公司負擔15708元；由被告鞍山東方鋼構橋梁有限公司負擔59092元；鑒定費146000元，被告鞍山東方鋼構橋梁有限公司負擔。

本院二審期間，東方公司圍繞上訴請求提交了證據：大連市西崗區市場監督管理局調取的大連鑫祥機電安裝工程有限公司工商檔案。擬證明：三冶公司與大連鑫祥建筑工程有限公司履帶吊租賃簽訂的合同是偽造的，在簽訂合同時并不存在大連鑫祥建筑工程有限公司這樣一個主體。

三冶公司質證稱東方公司一審時已經提交該公司的工商登記材料，能夠證明大連鑫祥建筑工程有限公司成立于2010年6月24日，后于2012年10月6日更名為大連鑫祥建筑工程有限公司。三冶公司與其簽訂的履帶吊租賃合同內容是真實發生的，只是在追要租賃費時出具了補簽的書面合同，因此合同落款時間在租賃業務發生之時即2011年9月，但其出具書面合同時公司名稱已經變更，不應影響大連鑫祥建筑工程有限公司的實體權利和合同效力。

本院對該證據審查后認為，三冶公司未對該份證據的真實性提出異議，對此證據予以采信，證明大連鑫祥建設工程有限公司成立于2010年6月24日，2012年11月6日名稱變更為“大連鑫祥機電安裝工程有限公司”。

本院對一審法院查明的事實予以確認。

本院認為，關于三冶公司與東方公司簽訂的《分包合同》的性質和效力的問題。東方公司認為分包合同性質為建設工程施工合同。根據《中華人民共和國合同法》第二百五十一條規定，承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作。第二百六十九條規定：“建設工程合同是承包人進行工程建設發包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同?！眳⒄铡督ㄔO工程質量管理條例》第二條第二款，《建設工程安全生產管理條例》第二條第二款，《建筑業企業資質管理規定》第二條第二款等規定，建設工程施工合同的標的物是土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程等不動產。而定作合同的標的一般是動產。本案中，合同約定工程承包范圍是大連市體育場及配套服務設施工程—B區、C區鋼結構制作，包括所有鋼結構深化設計，B區、C區鋼結構原材料采購、加工制作，并負責裝車。合同標的是可裝車運輸的鋼結構，系動產，故《分包合同》的性質為定作合同而非建設工程施工合同。關于合同效力，《分包合同》系雙方當事人的真實意思表示，不違反法律、行政法規的強制性規定，合法有效，雙方均應依約全面履行自己的義務。

關于合同是否逾期履行的問題?！斗职贤窌婕s定開工日期2011年8月10日，具體開工日期以三冶公司書面通知為準，竣工日期同年10月28日，總日歷天數80天。東方公司認為上述工期具體約定無法實現，應以三冶公司書面通知作為唯一有效合法依據，因三冶公司一直未予書面通知，所以不存在逾期履行?！吨腥A人民共和國合同法》第七十七條第一款規定：“當事人協商一致，可以變更合同?！北景钢?，2011年10月14日會議紀要記載“二、東方承諾。1、C區桁架現在抓緊收尾，16日全部完成。2、B區桁架制作本月18日開始，最終保證在11月30日完成?！?011年11月2日會議紀要記載“二、工期問題。1、針對東方明確提出完不成合同約定的工期（合同要求2011年9月25日）完成C區桁架制作；B區桁架制作合同要求應于2011年10月28日全部完成，現東方不能完成合同約定工期。2、三冶要求東方必須嚴格履行2011年10月14日會議上承諾的最后工期期限，B區于2011年11月30日全部完成……”可見雖然合同約定的供貨期限無法實現，東方公司未收到三冶公司書面開工通知，但雙方在履行合同過程中對工期協商一致，明確變更為2011年11月30日完成，實際上東方公司2012年1月16日才結束施工，故一審認定東方公司存在工期延期并無不當。

關于三冶公司實際損失數額的問題。一審法院依據遼寧長城工程造價咨詢有限公司于2017年11月21日作出的遼長城[2017]007號《中國三冶集團有限公司大連體育場及配套設施服務工程設備使用費、人工費及額外設計費鑒定報告》中第二種鑒定結論“設備使用費單價以市場詢價為依據計算的人工費、設備使用費及額外設計費總額為7083300元”為依據，認定三冶公司的實際損失。對此，東方公司提出兩項異議，一是認為三冶公司與大連鑫祥建筑工程有限公司簽訂的《履帶吊租賃合同》系偽造，不應作為鑒定依據。二是認為三冶公司與沈陽遠大鋁業工程有限公司（以下簡稱“遠大公司”）簽訂的《技術服務合同》系膜的中標單位的份內工作，為非必要花費。關于《履帶吊租賃合同》問題，《分包合同》履行確實需要租賃履帶吊，《履帶吊租賃合同》約定了不同型號（噸）的履帶吊臺班單價和進出場費，但一審法院沒有采信該合同，其所依據的是鑒定機構依據市場詢價確定的機械臺班單價、參考市場價的人工費價格進行鑒定得出的結論，并無不當。關于《技術服務合同》問題，三冶公司與東方公司簽訂的《分包合同》第二條約定工程承包范圍包括“鋼結構深化設計”，說明鋼結構深化設計在雙方簽訂合同范圍內。三冶公司與遠大公司簽訂的《技術服務合同》約定三冶公司委托遠大公司對大連市體育中心體育場鋼結構次檁條位置分布進行深化設計，具體包括檁條位置分布圖（檁條布置圖，包括端切檁條分區編號、定位、材質、規格、下料尺寸），和檁條連接（連接節點設計，包括經向與緯向檁條交接節點、連接件單件加工圖、連接件對應檁條編號）?，F有證據不能證明上述深化設計沒有必要，亦不能證明上述深化設計與其他任何設計或施工合同的內容發生重復，故本院對東方公司主張該項費用為非必要花費的意見不予支持。但鑒定報告是以《分包合同》“約定的合同竣工日期的次日”為時間起點計算損失的，鑒于兩份會議紀要證明雙方在履行合同中對工期明確變更為2011年11月30日，應以次日即2011年12月1日為計算損失的時間起點，故三冶公司實際損失數額應為4549800元（詳見附表1、2、3）。

關于合同逾期履行原因和歸責的問題。東方公司主張系因三冶公司自2011年12月10日起遲延付款違約在先?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規定》第九條規定：“下列事實，當事人無需舉證證明……（四）已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實……前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）項，當事人有相反證據足以推翻的除外?！币粚彿ㄔ阂呀洶l生法律效力的（2013）鞍民三初字第9號民事判決查明：“東方公司于2011年9月27日向三冶公司下屬的大連項目部以付款聯系單方式催收工程進度款3923819元，三冶公司于同年10月17日給付400萬元；東方公司于同年10月21日又以上述方式催收工程進度款3504688元，三冶公司于同年11月18日給付350萬元；東方公司于同年11月25日催收工程進度6409247元，三冶公司于2012年1月6日給付500萬元；東方公司于2011年12月25日催收工程進度款3246560元，三冶公司于2012年12月27日給付200萬元；三冶公司于2012年1月13日又以上述方式催收工程進度款3084773元，三冶公司未付。截止2012年12月末，三冶公司已陸續給付東方公司工程款1450萬元。三冶公司與東方公司約定工程款為43188281.68元，東方公司稱其已完成工程量價款28912981元，三冶公司確認東方公司施工部分的工程價款暫結約為2800萬元?！睂ι鲜鍪聦嵄驹河枰源_認。關于三冶公司是否存在逾期付款的問題。雙方簽訂的《分包合同》第十一條“合同價款、工程量確認和工程款支付”第3款約定“3、工程款支付（1）、按甲方與業主和總包單位簽訂的合同付款方式的有關約定執行。按業主支付工程款項的時間到賬后同比例支付乙方工程款，不得截留。（2）、本工程無預付款。（3）、進度款：乙方提供合同總額10%的履約擔保后施工階段，按當月完成工程造價的70%撥付工程款……”。其中第1項約定按三冶公司“與業主和總包單位簽訂合同付款方式的有關約定執行?！币罁l包人大連體育中心開發建設投資有限公司、總承包管理大連悅達建設工程集團有限公司與承包人三冶公司簽訂的《建設工程施工合同》第32.2條約定“進度款：承包人提供履約擔保后施工階段，按當月完成工程造價的70%撥付工程款……”，據此，第1項與第3項約定相一致，雙方多次確認進度款應按當月完成工程造價的70%撥付。而第1項中“按業主支付工程款項的時間到賬后同比例支付乙方工程款，不得截留”是合同對三冶公司支付工程款項義務的進一步要求和限制，即如果業主支付工程款比例達到或超過約定的70%，三冶公司不得截留，需同比例支付給東方公司。不能解釋為三冶公司只要滿足“按當月完成工程造價的70%撥付工程款”或者“按業主支付工程款項的時間到賬后同比例支付乙方工程款”二者之一即為完全履行了付款義務。否則在業主支付工程款未達70%情況下，按70%撥付工程款的約定即與同比例支付的約定相互矛盾，且形同虛設了?？梢?011年12月10日之前，三冶公司按照合同約定支付了工程進度款，但結合2011年10月14日和11月2日會議紀要，東方公司此時已經存在遲延供貨，該遲延履行造成的損失計640000元，應完全歸責于東方公司，由東方公司承擔。（詳見附表4、5、6）。自2011年12月10日起，三冶公司支付工程款未達到當月工程造價的70%，依據合同存在違約，東方公司持續遲延供貨，亦存在違約。關于2011年12月10日之后雙方違約責任分擔的問題?！吨腥A人民共和國合同法》第一百二十條規定：“當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任?！北景钢?，2011年10月14日會議紀要記載“三、資金問題。東方提出，資金有問題，材料采購需要資金。項目部正在抓緊辦理中，資金困難可以找集團公司解決，周一東方財務找大連分公司辦理?！?011年10月24日三冶公司發給東方公司的工程聯系單記載“而貴公司（東方公司）提到的資金問題，我公司（三冶公司）高總已于會議后通過集團公司給予貴公司解決（至今業主方的進度款還未到位）”。2011年11月1日、2011年12月12日兩份工程聯系單均記載“據大連體育場項目部駐鞍山東方鋼結構有限公司代表反映，貴公司（東方公司）目前材料嚴重短缺，這已經影響了施工進度，請鞍山東方鋼結構有限公司引起高度重視，滿足合同約定的工期要求?！?011年12月4日工程聯系單記載“據大連體育場項目部駐鞍山東方鋼結構有限公司代表反映，貴公司（東方公司）目前材料嚴重短缺是造成這次構建加工工期滯后的主要原因?！弊C明東方公司遲延供貨的直接原因為資金短缺造成的材料不足，而資金短缺系東方公司自身資金不足和三冶公司未依約付款共同造成。關于三冶公司將合同部分工程委托案外人施工的問題。因案涉大連市體育場工程系為全國第十二屆運動會提供比賽場地，有舉辦時間嚴格限制，且三冶公司與業主、總承包人簽訂的《建設工程施工合同》對整體工程工期有明確約定，如持續延期履行必將產生一定損失?！吨腥A人民共和國合同法》第一百一十九條規定：“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大。沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔?！北景钢?，東方公司持續遲延交付鋼結構必將產生損失，三冶公司應當采取適當措施防止損失的擴大，由于雙方均有違約行為，防止損失擴大而支出的合理費用應由雙方分擔。三冶公司與東方公司對2011年12月10日之后合同遲延履行至部分工程委托案外人施工皆有違約責任，應當各自承擔相應的責任，本院綜合分析二者違約行為及該行為對實際損失的因果關系，酌定三冶公司承擔70%損失，計2736860元[（4549800元-640000元）×70%=2736860元]；東方公司承擔30%損失，計1172940元[（4549800元-640000元）×30%=1172940元]。綜上，東方公司應承擔2011年12月10日之前的違約責任640000元，2011年12月10日之后的違約責任1172940元，二者共計1812940元（640000元+1172940元=1812940元）。

綜上，東方公司的上訴請求部分成立，本院予以支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規定，判決如下：

一、撤銷遼寧省鞍山市中級人民法院（2016）遼03民初8號民事判決；

二、鞍山東方鋼構橋梁有限公司自本判決生效之日起十日內給付中國三冶集團有限公司違約金1812940元，該款項在雙方結算時與中國三冶集團有限公司應支付鞍山東方鋼構橋梁有限公司的工程款予以抵銷。

三、駁回中國三冶集團有限公司的其他訴訟請求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

一審案件受理費74800元，由中國三冶集團有限公司負擔59732元，鞍山東方鋼構橋梁有限公司負擔15068元，鑒定費146000元，由中國三冶集團有限公司負擔116590元，鞍山東方鋼構橋梁有限公司負擔29410元。二審案件受理費74800元，由中國三冶集團有限公司負擔59732元，鞍山東方鋼構橋梁有限公司負擔15068元。

本判決為終審判決。

審判長 屈 昕

審判員 賀立春

審判員 金 瑩

二〇一九年十二月三十一日

法官助理 王珊珊

書記員 王 佳