競業限制協議的“私人定制”
來源：本站 發布時間：2020-08-23 11:42:00 閱讀：910在上一篇文章《競業限制的入門“劍法”》的結尾，我們提到人民法院已經高度關注要妥善處理競業限制案件中的舉證責任與示證義務之間的關系。
但天助自助者——與其期待在糾紛發生后遇到一位“走心”的法官，不如將心思用在如何為企業量身定制一份競業限制協議上。
大量案例已經證明，企業在競業限制糾紛中敗下陣來的主要原因就是其與勞動者簽訂的競業限制協議過于“簡陋”。企業簽訂協議前沒有結合自身情況對競業限制風險進行評估，只是簡單地套用法律規定或直接照搬網絡模版，從而出現了許多形式大于內容的競業限制協議。
很多企業是一份競業限制協議模板適用于所有員工，不區分職務高低、員工重要性，這是存在很大風險的。打個比方，企業在網上搜羅到的競業限制協議模板是不考慮任何個性需求的“流水線產品”；而若要真正發揮出保護企業核心競爭力的功效，就必須切合企業自身發展需求，去量身定制一份競業限制協議。
【核心條款一】需要與哪些人簽訂？
《勞動合同法》第二十四條明確限定了可以與之簽訂競業限制協議的企業工作人員范疇——高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。至于何為高管，目前我國只有公司法對“高級管理人員”有明確的界定，“指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員”此外的“高級技術人員”和“其他負有保密義務的人員”，其舉證責任完全由企業來證明。
從企業管理角度來看，企業可以在《員工手冊》等企業內部規章制度中對這兩類人員的范疇做出明確界定，并注意保留這兩類人員解除企業核心技術和商業秘密的證據材料，以免在發生糾紛后陷入舉證不能的境地。
對于企業高管而言，如果不簽訂競業限制協議，一旦高管做出“競業”行為，企業則只能依據《公司法》第148條之規定以“侵害公司利益之訴”訴請該高管的競業行為產生的收益歸公司所有（即公司享有“歸入權”）。
但是，即使在不考慮維權成本的情況下，這筆歸入的款項與實現防范措施中約定的競業限制違約金相比，公司還是很不劃算的。
【核心條款二】界定“競業”的方法
為避免掛一漏萬，對“競業”進行界定應當采用“列舉+概括”的方式，即使用“包括但不限于”句式。比如，推薦采取“經營范圍+等與本企業有競爭關系的行業”，這樣做的好處既方便協議對方把握具體范疇，又能防止鉆“語言表達”的空子。
通過總結類案判決我們發現，人民法院確定是否構成“競業”并不唯“經營范圍”論，而是綜合考慮用人單位的實際經營業務、員工從事的業務、是否構成橫向和縱向競爭、直接與間接競爭等多個因素。
只要企業能夠證明在工作期間或者在競業限制期內離職員工切走了本屬于企業的“蛋糕”，即可以證明該員工做出了“競業”行為，侵害了企業的合法權益，就可以依據競業限制的相關法律規定追究該員工的法律責任。
【核心條款三】讓競業協議“落地”的違約責任
截至目前，我國司法案例判處的最高一筆違反競業限制違約金高達1940萬元。違約金及違約責任的支持與調整是審理競業限制糾紛的一大核心問題和難點。在所有涉及賠償金額的民商事糾紛中，損失數額的確定都是爭議焦點與難點。根據“誰主張誰舉證”的基本證據規則，司法機關會將證明損害金額的舉證責任分配給企業，因此，對損失的事先安排就格外必要。
說到底，明確違約責任，就是將違約行為的后果進行提前測算，也能夠讓員工明了，自己一旦違反競業限制條款將要背負的代價。
至于具體的約定方式，瀛如律師認為，“條條大路通羅馬”，但任何約定方式都比沒有約定要好！如果不明確約定違反競業限制的違約責任，最后恐怕競業限制協議都會成為企業給自己挖的一個“天坑”。
例一：員工違反競業限制協議，需向企業支付1億元（確定金額）違約金。
例二：員工違反競業限制協議，需一次性向企業支付相當于被告前12月平均工資?24個月?3倍金額的違約金。
例三：將員工的工資結構化——工資+福利，將福利的水平設置得高一些，將“取消全部福利待遇”作為違反競業限制協議的違約責任。
上述幾種約定方式各有利弊，需要根據企業的不同需求而選擇不同的約定方式，適用不同的情形。必須強調的是，根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十條之規定，員工承擔了競業限制違約金后，企業仍有權利要求員工繼續履行競業限制協議。
以上是瀛如律師精心制作的一份“防火指南”，競業限制協議是法律技術高度密集的法律文件，一個疏漏便可能導致其效力嚴重受損。
企業一定慎重確定競業限制機制，并高度重視競業限制協議的內容設計與條款安排，避免由于競業限制協議的瑕疵，導致企業的核心人才、商業資源等遭遇競爭對手或資本的“圍獵”。
